이혼시 양육권, 법원은 무엇을 보고 정하나요? | 김선하 이혼전문변호사

Editor's Letter

이혼 상담에서 가장 많이 듣는 질문은 재산분할이 아닙니다.

"제가 아이를 키울 수 있을까요"입니다.

이 질문 뒤에는 대체로 같은 걱정이 붙어 있습니다. 소득이 배우자보다 적어서, 집이 배우자 명의라서, 지금 일을 쉬고 있어서 불리한 것 아니냐는 걱정입니다.

법원은 그렇게 판단하지 않습니다. 경제적 능력은 여러 고려 요소 중 하나일 뿐이고, 그 하나만으로 결론이 나는 경우는 드뭅니다. 오히려 지금까지 누가 아이를 실제로 돌봐 왔는지, 아이가 지금 어떤 환경에서 안정을 느끼고 있는지가 더 무겁게 다뤄집니다.

다만 이 판단은 소송이 시작되고 나서가 아니라, 그 전부터 이미 쌓이고 있습니다. 별거를 어떻게 시작했는지, 그 기간 동안 아이를 누가 돌봤는지가 그대로 판단 자료가 됩니다.

무엇보다 중요한 것은 초기 대응입니다.

The Brief

이혼시 양육권은 부모 중 누가 더 유리한 조건을 갖췄는지가 아니라, 자녀의 성장과 복리에 무엇이 더 적합한지를 기준으로 정해집니다. 민법 제837조와 제909조가 근거이고, 협의가 되지 않으면 가정법원이 결정합니다.

대법원은 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력, 부모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 보고 있습니다. 이 중 어느 하나가 결정적인 것이 아니라, 요소들이 함께 평가됩니다.

한눈에 정리

• 실무상 '양육권'이라 부르지만, 법률상으로는 양육자 지정과 친권자 지정으로 나뉩니다.

• 근거 조문은 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임), 제909조(친권자)입니다.

• 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권으로 또는 청구에 따라 결정합니다(제837조 제4항).

• 협의 내용이 자녀의 복리에 반하면 법원이 보정을 명하거나 직권으로 정할 수 있습니다(제837조 제3항).

• 친권자와 양육자가 반드시 같은 사람이어야 하는 것은 아닙니다.

• 자녀가 13세 이상이면 법원은 그 의견을 들어야 합니다(가사소송규칙 제100조).

• 별거 이후 한쪽이 상당 기간 평온하게 양육해 온 경우, 그 상태를 바꾸려면 별도의 정당화 사유가 필요합니다.

• 양육비는 서울가정법원 양육비 산정기준표를 참고해 정해지며, 이는 법적 구속력이 있는 규범은 아닙니다.

• 대한변호사협회 등록 이혼전문변호사 김선하 변호사가 직접 사건을 검토합니다.

• 상담전화 010-4398-6700

목차

I. 양육권, 친권과 무엇이 다른가

II. 법원이 양육자를 정하는 기준

III. 별거 중 양육 상태가 갖는 의미

IV. 단계별 초기 대응

V. 김선하 변호사 실제 성공사례

VI. FAQ

VII. 김선하 변호사 프로필

VIII. 상담 안내

I. 양육권, 친권과 무엇이 다른가

상담에서 두 개념을 같은 것으로 알고 계신 분이 많습니다. 실제 재판에서는 따로 정해지는 사항이고, 다르게 정해지는 경우도 있습니다.

1. 두 개념의 구분

친권은 미성년 자녀에 대한 부모의 권리이자 의무입니다. 민법 제909조 제1항은 부모가 미성년자인 자의 친권자가 된다고 정하고 있습니다. 자녀 명의 재산의 관리, 법률행위 대리, 여권 발급이나 진학 관련 법정대리인으로서의 동의 등이 여기에 포함됩니다.

양육은 자녀와 함께 살면서 실제로 돌보는 일입니다. 민법 제837조가 이혼 시 자녀의 양육에 관한 사항을 정하도록 규정하고 있습니다.

실무에서 흔히 '양육권'이라 부르는 것은 이 중 양육자로 지정되는 문제를 가리킵니다.

2. 반드시 같은 사람이어야 하는가

그렇지 않습니다.

대법원은 민법이 이혼 후 친권자와 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어, 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니라고 보고 있습니다. 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에게 공동으로 귀속되도록 정하는 것도 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다는 취지입니다.

다만 신중한 판단이 필요하다는 단서가 함께 붙어 있습니다. 실무에서는 친권과 양육권을 한쪽에 함께 지정하는 경우가 더 일반적입니다.

3. 공동양육은 어떤가

부모 모두를 공동양육자로 정하는 것도 가능하지만, 법원은 이를 신중하게 판단합니다.

대법원은 재판상 이혼에서 공동양육자 지정 여부를 판단할 때, 그 부모가 부정행위나 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등으로 이혼하게 되었다는 점을 고려할 필요가 있다고 보았습니다. 자녀가 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 부담, 서로 다른 두 양육자 아래에서 생활하며 겪을 수 있는 혼란도 함께 지적했습니다.

정리하면, 부모 사이에 협력이 어려운 상황에서 공동양육을 정하는 것은 자녀에게 부담이 될 수 있다는 것이 법원의 시각입니다.

개념 정리표

쉽게 말하면

친권은 서류에 도장을 찍는 권한, 양육은 매일 아침 아이를 깨우는 일이라고 생각하시면 이해가 빠릅니다.

두 가지를 나눠 가질 수도 있지만, 나누면 서류가 필요할 때마다 상대방에게 연락해야 하는 상황이 생깁니다. 그래서 실무에서는 한쪽에 함께 지정하는 경우가 많고, 나누는 경우에는 그럴 만한 사정이 있는지를 살펴보게 됩니다.

자주 오해하는 부분

"제가 유책배우자면 아이를 못 키우는 건가요"라는 질문을 자주 받습니다.

혼인 파탄에 책임이 있다는 사정과 양육자로 적합한지는 별개의 문제입니다. 부부 사이의 잘잘못을 가리는 기준과, 자녀에게 무엇이 나은지를 보는 기준이 다르기 때문입니다. 다만 그 행위가 자녀의 양육 환경에 직접 영향을 미친 경우라면 양육자 판단에서도 고려될 수 있습니다.

"엄마가 키우는 게 원칙 아닌가요"라는 질문도 많습니다. 그런 원칙은 없습니다. 대법원은 어린 여아의 양육에는 어머니가 더 적합하리라는 일반적 고려만으로는 기존 양육 상태를 바꾸는 것이 정당화되지 않는다고 판단한 바 있습니다.

II. 법원이 양육자를 정하는 기준

1. 근거 조문

민법 제837조는 이혼 시 자녀의 양육에 관한 사항을 당사자가 협의로 정하도록 하면서(제1항), 그 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작해 양육에 필요한 사항을 정하도록 규정합니다(제3항).

협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 결정합니다(제4항).

즉 부모의 합의가 출발점이지만, 그 합의가 자녀에게 해가 된다고 보이면 법원이 개입할 수 있는 구조입니다.

2. 대법원이 제시한 고려 요소

대법원은 부모가 이혼하는 경우 누구를 친권자 및 양육자로 지정할 것인지를 정할 때, 다음 요소들을 종합적으로 고려해 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단해야 한다고 보고 있습니다.

• 미성년 자녀의 성별과 연령

• 자녀에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무

• 양육에 필요한 경제적 능력의 유무

• 부 또는 모와 자녀 사이의 친밀도

• 자녀의 의사

이후 판결에서는 부모가 제공하려는 양육 방식의 내용과 합리성, 적합성, 그리고 서로 간의 조화 가능성이 함께 언급되기도 했습니다.

3. 실무에서 무게가 실리는 부분

조문과 판례가 열거한 요소들이 같은 비중으로 다뤄지는 것은 아닙니다. 실제 사건에서는 다음 세 가지가 특히 자주 쟁점이 됩니다.

양육의 계속성 지금까지 누가 아이를 실제로 돌봐 왔는지입니다. 등하원, 병원 방문, 학교 행사 참여, 준비물 챙기기 같은 일상의 기록이 여기에 해당합니다.

주 양육자와의 애착 아이가 누구에게 정서적으로 의지하고 있는지입니다. 함께 보낸 시간의 양뿐 아니라 질도 함께 평가됩니다.

양육 환경의 안정성 주거, 조력자, 근무 형태를 포함한 실제 돌봄 가능성입니다. 소득이 높아도 실제로 아이를 돌볼 시간을 내기 어려운 구조라면 그 자체로 유리한 사정이 되지는 않습니다.

4. 자녀의 의사

가사소송규칙 제100조는 가정법원이 미성년 자녀의 친권자 지정, 양육과 면접교섭권에 관한 사항을 정하는 경우 자녀가 13세 이상인 때에는 그 의견을 듣도록 정하고 있습니다. 다만 의견을 들을 수 없거나 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해할 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에는 예외입니다.

13세 미만이더라도 의사 표현이 가능한 연령이면 실무상 가사조사 과정에서 의사를 확인하는 경우가 있습니다.

다만 자녀가 한쪽을 선택했다고 해서 그대로 결정되는 것은 아닙니다. 그 의사가 일관되게 유지되는지, 한쪽 부모의 영향을 받은 것은 아닌지가 함께 살펴집니다.

판단 요소 정리표

쉽게 말하면

법원이 보는 것은 "누가 더 나은 부모인가"가 아닙니다.

"이 아이의 생활을 지금 상태에서 가장 덜 흔들면서 이어갈 수 있는 쪽은 어디인가"에 가깝습니다.

그래서 소득이나 학력보다, 지난 몇 년간 이 아이의 하루가 누구를 중심으로 돌아갔는지가 더 중요하게 다뤄집니다.

III. 별거 중 양육 상태가 갖는 의미

양육자 지정에서 별거 기간은 단순한 준비 기간이 아닙니다. 그 자체로 판단 자료가 됩니다.

1. 현재 양육 상태의 무게

대법원은 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀를 평온하게 양육해 온 경우, 그 양육 상태를 변경해 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하려면 이를 정당화할 사유가 필요하다고 보고 있습니다.

바꿔 말하면, 현재의 양육 상태에는 일정한 무게가 실린다는 뜻입니다. 아이의 생활을 흔드는 변경에는 그만한 이유가 있어야 한다는 취지입니다.

2. 자주 발생하는 문제 상황

아이를 두고 집을 나온 경우 감정적으로 힘든 상황에서 우선 집을 나오는 분이 많습니다. 그 사이 상대방이 아이를 계속 양육하면 그 기간이 양육 실적으로 남습니다. 나중에 데려오려 할 때 이 부분이 그대로 쟁점이 됩니다.

아이를 데리고 나온 경우 반대로 아이를 데리고 나오는 경우도 있는데, 이때는 그 과정이 문제 되기도 합니다. 상대방과 아무 협의 없이 갑작스럽게 데려간 정황이 있으면, 그 방식 자체가 양육 태도에 대한 판단 자료가 될 수 있습니다.

면접교섭을 막는 경우 아이를 데리고 있는 쪽이 상대방과의 만남을 차단하는 경우가 있습니다. 자녀와 비양육친의 관계를 단절시키려는 태도로 평가되면 유리하게 작용하지 않습니다.

3. 별거 중이라면 확인할 것

• 별거 시작 시점과 그 이후 아이를 실제로 돌본 사람이 누구인지 정리합니다.

• 등하원, 병원, 학원, 학교 연락 등 일상적 돌봄의 기록을 남깁니다.

• 상대방의 면접교섭 요청에는 협조하되, 일정과 방식을 기록으로 남깁니다.

• 아이 앞에서 상대방에 대한 부정적 언급은 삼가는 것이 좋습니다. 가사조사 과정에서 확인되면 불리하게 평가될 수 있습니다.

4. 이미 상대방이 아이를 데리고 있다면

시간이 지날수록 현재 상태의 무게가 커지므로, 대응을 미루지 않는 것이 좋습니다.

본안 소송과 별도로 사전처분이나 임시 양육자 지정을 검토할 수 있고, 면접교섭이 차단되고 있다면 그에 관한 조치도 함께 살펴봅니다. 어떤 절차가 적합한지는 별거 경위와 현재 아이의 상태에 따라 달라지므로 개별 검토가 필요합니다.

쉽게 말하면

양육자 지정은 재판이 시작될 때가 아니라, 별거가 시작될 때부터 정해지기 시작합니다.

그 기간 동안 아이의 하루가 누구를 중심으로 돌아갔는지가 그대로 자료로 남기 때문입니다. 집을 나오기 전에 아이 문제를 어떻게 할지부터 정리해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

IV. 단계별 초기 대응

Step 1. 지금까지의 양육 상황 정리

혼인 기간 중 아이를 실제로 누가 돌봐 왔는지를 시간순으로 정리합니다.

기억에 의존하기보다 등하원 기록, 진료 기록, 학교나 어린이집과 주고받은 연락, 사진의 촬영 일시 같은 자료를 함께 확인합니다. 이 정리가 이후 모든 주장의 토대가 됩니다.

Step 2. 양육 환경 점검

이혼 이후 아이가 생활하게 될 환경을 구체적으로 확인합니다.

주거지와 통학 여건, 근무 시간과 형태, 조력해 줄 가족의 유무를 정리합니다. 현재 여건이 충분하지 않더라도 조정 가능한 부분이 있는지 함께 검토합니다.

Step 3. 양육계획서 작성

일과, 등하원 방법, 아플 때의 대응, 방학 중 돌봄, 면접교섭 방안을 담습니다.

막연한 다짐이 아니라 실제로 실행 가능한 내용이어야 합니다. 상대방과의 면접교섭을 어떻게 보장할지를 함께 담는 것도 중요합니다. 자녀와 비양육친의 관계를 존중하는 태도는 양육자로서의 적합성 판단에서 의미를 갖습니다.

Step 4. 가사조사 대응 준비

법원은 가사조사관을 통해 당사자의 생활 상태와 자녀의 상황을 조사할 수 있습니다.

조사 과정에서는 상대방을 비난하는 데 시간을 쓰기보다, 자신이 아이를 어떻게 돌봐 왔고 앞으로 어떻게 돌볼 것인지를 구체적으로 설명하는 편이 낫습니다. 아이에게 특정 답변을 하도록 미리 일러두는 것은 확인될 경우 크게 불리하게 작용합니다.

Step 5. 양육비 산정 준비

양육비는 서울가정법원이 공표한 양육비 산정기준표를 참고해 정해집니다.

부모 합산 소득과 자녀의 나이를 기준으로 표준양육비를 확인한 뒤, 각자의 소득 비율에 따라 분담액을 나누는 구조입니다. 자녀의 치료비나 교육비 등 개별 사정에 따라 가감될 수 있습니다.

이 기준표는 법적 구속력이 있는 규범이 아니라 법원이 공표한 참고 기준입니다. 다만 실무에서 널리 활용되므로, 소득 자료를 정확히 정리해 두는 것이 도움이 됩니다.

V. 김선하 변호사 실제 성공사례

아래 사례는 법무법인 태림 공식 홈페이지에 게시된 실제 성공사례입니다.

어떤 사건이었나요

원고는 자신의 배우자와 의뢰인이 2022년경부터 교제했다는 사실을 알게 된 후, 의뢰인을 상대로 위자료 청구 소송을 제기했습니다.

원고는 의뢰인이 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알면서도 교제를 계속했고, 그 결과 혼인관계가 파탄되었다고 주장하며 손해배상을 청구했습니다.

법무법인 태림의 대응

김선하 변호사는 교제가 시작된 경위와 당시 상황을 면밀하게 검토했습니다.

그 결과 상대방은 의뢰인에게 배우자가 있다는 사실을 숨긴 채 일반적인 연인과 다르지 않은 모습을 지속적으로 보였고, 의뢰인이 아플 때 연인으로서 간병하는 등 배우자가 있다는 사실을 의심하기 어려운 행동을 이어왔다는 점을 확인했습니다.

이러한 사정을 객관적인 자료와 함께 정리하여, 의뢰인으로서는 상대방에게 법률상 배우자가 있다는 사실을 인식하기 어려웠다는 점을 주장했습니다. 아울러 원고가 제출한 자료만으로는 의뢰인이 혼인 사실을 알면서도 교제했다는 점을 인정하기 부족하다는 점을 반박했습니다.

결과

법원은 법무법인 태림의 주장을 받아들였고, 원고의 손해배상 청구는 전부 기각되었습니다.

이 사건이 의미하는 점

가사 사건은 주장의 강도가 아니라 사실관계를 어떤 자료로 뒷받침하느냐에 따라 결과가 달라집니다.

양육자 지정 역시 마찬가지입니다. 아이를 사랑한다는 마음은 양쪽 모두 같지만, 그 마음이 실제 양육으로 이어져 왔다는 점은 기록으로 보여야 합니다. 사건 초기부터 무엇을 어떤 자료로 정리할지 살펴보는 이유가 여기에 있습니다.

개별 사건의 결과는 사실관계와 제출된 증거, 법원의 판단 등에 따라 달라질 수 있습니다.

VI. FAQ

Q1. 소득이 적으면 양육권을 갖기 어려운가요?

그렇지 않습니다.

경제적 능력은 대법원이 제시한 여러 고려 요소 중 하나이며, 양육에 필요한 수준인지를 보는 것이지 소득의 많고 적음을 비교하는 것이 아닙니다. 부족한 부분은 양육비로 보완되는 구조이므로, 소득 차이만으로 결론이 정해지지는 않습니다.

Q2. 전업주부인데 직업이 없으면 불리한가요?

불리하다고 보기 어렵습니다.

오히려 그동안 아이를 직접 돌봐 온 사실이 양육의 계속성과 애착 측면에서 의미를 갖는 경우가 많습니다. 다만 이혼 이후의 생활 계획을 구체적으로 정리해 두는 것이 좋습니다.

Q3. 아이가 몇 살부터 의사가 반영되나요?

가사소송규칙 제100조는 자녀가 13세 이상인 때 법원이 그 의견을 듣도록 정하고 있습니다.

13세 미만이더라도 의사 표현이 가능하면 가사조사 과정에서 확인되는 경우가 있습니다. 다만 자녀의 의사는 판단 요소 중 하나이며, 그 의사가 일관된지, 한쪽 부모의 영향을 받은 것은 아닌지가 함께 살펴집니다.

Q4. 유책배우자도 양육자가 될 수 있나요?

가능합니다.

혼인 파탄에 대한 책임과 양육자로서의 적합성은 별개로 판단됩니다. 다만 그 행위가 자녀의 양육 환경에 직접 영향을 미친 경우라면 함께 고려될 수 있습니다.

Q5. 친권과 양육권을 나눠 가질 수 있나요?

가능합니다.

대법원은 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 귀속되어야 하는 것은 아니라고 보고 있습니다. 다만 나누어 지정하면 자녀 관련 법률행위마다 상대방의 협조가 필요해지는 문제가 있어, 실무에서는 한쪽에 함께 지정하는 경우가 더 일반적입니다.

Q6. 별거하면서 아이를 두고 나왔는데 다시 데려올 수 있나요?

사안에 따라 다릅니다.

상당 기간 상대방이 평온하게 양육해 온 경우 그 상태를 바꾸려면 정당화할 사유가 필요하다는 것이 대법원의 입장입니다. 시간이 지날수록 현재 상태의 무게가 커지므로, 대응 시점을 늦추지 않는 것이 좋습니다.

Q7. 한번 정해진 양육자를 나중에 바꿀 수 있나요?

가능합니다.

사정 변경이 있으면 양육자 변경을 청구할 수 있습니다. 다만 양육 상태의 변경은 자녀에게 부담이 되므로, 변경을 정당화할 사유가 인정되어야 합니다.

Q8. 양육비는 어떻게 정해지나요?

서울가정법원 양육비 산정기준표를 참고해 정해집니다.

부모 합산 소득과 자녀 나이로 표준양육비를 확인하고, 각자의 소득 비율에 따라 분담액을 나누는 구조입니다. 다만 이 기준표는 법적 구속력이 있는 규범이 아니라 참고 기준이며, 개별 사정에 따라 가감됩니다.

Q9. 양육비를 안 주면 어떻게 하나요?

이행명령이나 직접지급명령 등 법원을 통한 이행 확보 수단을 활용할 수 있습니다.

구체적인 방법과 요건은 판결이나 조정조서의 내용, 상대방의 소득 형태에 따라 달라지므로 개별 검토가 필요합니다.

Q10. 상담 예약은 어떻게 하나요?

전화 010-4398-6700으로 예약하실 수 있습니다.

상담 전에 자녀의 나이, 별거 여부와 시점, 현재 아이를 돌보고 있는 사람, 양쪽의 근무 형태를 정리해 오시면 더 구체적인 안내가 가능합니다.

VII. 김선하 변호사 프로필

양육자 지정은 부부 사이의 다툼을 정리하는 절차가 아니라, 아이의 생활을 어떻게 이어갈지를 정하는 절차입니다.

김선하 변호사는 지금까지의 양육 상황을 자료로 정리하고, 이후의 양육 계획을 구체화하는 방향으로 사건을 진행하고 있습니다.

VIII. 상담 안내

법무법인 태림은 이혼·가사 사건 상담을 진행하고 있습니다.

상담은 서울뿐 아니라 부천, 고양, 수원, 천안, 대구, 창원, 부산 등 전국에서 가능합니다.

상담 연락처

• 전화: 010-4398-6700

• 변호사 프로필: https://tll.co.kr/lawyer/3/

• 성공사례: https://tll.co.kr/case-results/4070/

상담 전 준비하시면 좋은 자료

• 자녀의 나이와 재학 중인 학교 또는 어린이집

• 별거 여부와 시작 시점

• 현재 자녀를 돌보고 있는 사람

• 양쪽의 근무 형태와 실제 돌봄 가능 시간

• 등하원, 진료, 학교 연락 등 양육 관련 기록

• 양쪽의 소득 자료

양육자 지정은 별거가 시작되는 시점부터 판단 자료가 쌓이기 시작합니다.

이혼을 고민하고 계시다면, 집을 나오기 전에 아이 문제를 어떻게 정리할지부터 확인해 보시는 것이 좋습니다.

[광고 고지]

광고책임변호사 : 법무법인 태림 하정림 변호사

본 내용은 법무법인 태림의 업무를 소개하기 위한 정보이며, 개별 사건의 결과는 사실관계와 제출된 증거, 법원의 판단 등에 따라 달라질 수 있습니다.